«Нэфис» vs «Эссен»: елабужские «майонезные короли» подняли ставки до 1,5 млрд

Почему дело на 1,5 млрд не может стартовать?

Елабужские предприниматели пытаются через Арбитражный суд наказать группу «Нэфис» за выпуск майонеза под лейблом «Майонез», который, как считает истец, схож до степени смешения с продуктами «Эссен». На руках у елабужан оказались достаточно сильные козыри — антимонопольщики увидели нарушение, экспертиза выявила смешение брендов. Похоже, теперь вопрос в цене — цене контрибуции со стороны группы «Нэфис».

Видимо, понимание этого и не дает этому громкому делу стартовать в татарстанском арбитраже. Уже 4 месяца не может начаться процесс. С 18 сентября 2015 года рассмотрение дела откладывается раз за разом. Корреспондент «Реального времени» терпеливо ходит на каждое заседание. Председателю Арбитражного суда РТ Николаю Новикову даже пришлось выносить определение о продлении срока рассмотрения до 6 месяцев.

«Нэфис»: «Недобросовестная конкуренция была, а вот…»

Накануне суд опять не смог приступить к рассмотрению дела по существу. На этот раз представители «Эссена» выступили с ходатайством об изменении предмета иска, которое автоматически повлекло за собой двукратное увеличение претензий к «Казанскому жировому комбинату», входящему в группу «Нэфис».

— Настоящим ходатайством истец изменяет предмет исковых требований: с взыскания убытков на компенсацию за нарушение исключительных прав истца в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, что составляет 1 млрд 574 млн 262 тыс. рублей. Эта сумма образуется из двукратного увеличения суммы отгруженного товара за три года: т.е. 787,131 млн умножаем на два, — заявил представитель «Эссена». Проще говоря, сумма требований выросла в 2 раза, до 1,5 млрд рублей.

Что интересно, такой удар стал полной неожиданностью для команды юристов группы «Нэфиса». Адвокаты встали горой против заявленного ходатайства. Тут они вспомнили, что в судебных актах речь шла только о недобросовестной конкуренции, а вот нарушение исключительных прав не затрагивалось.

— Судебных актов, устанавливающих, что мы нарушили исключительные права истца, не имеется, имеется как раз противоположный акт, что мы не нарушали исключительные права истца, поэтому оснований для заявлений таких требований нет, — парировала представитель КЖК.

Полтора часа, и ставки подняли

На столь внезапное ходатайство истцам попенял и судья.

— Вы уже в который раз меняете предмет иска? Третий раз уже, и каждый раз мы начинаем с начала. Вы могли бы это сделать заранее, вас никто в этом не ограничивает, хоть 10 раз меняйте, но, если бы вы сделали это позавчера, сторону бы известили, пришли бы готовыми, и суд бы подготовился. Заявляете 787 млн, сейчас 1,5 млрд — суммы же серьезные.

После этого судья остался в совещательной комнате для рассмотрения этого ходатайства. Принятие решения заняло почти полтора часа, после чего слушания возобновились — изменение предмета иска было одобрено, и исковые требования выросли вдвое.

Ответчики попросили в очередной раз отложить заседание, чтобы подготовиться, судья это ходатайство удовлетворил, перенеся заседание на февраль.

Кроме того, в ходе этого так и не стартовавшего заседания было удовлетворено ходатайство представителей «Эссен» в отказе от иска к индивидуальному предпринимателю, дочери Ирека Богуславского Карине Богуславской, которая являлась владельцем злополучной торговой марки «Майонез». К слову сказать, весной 2014 года Российский суд по интеллектуальным правам удовлетворил иск американской компании Forever 21, Inc. к Карине Богуславской о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака Love beauty.

Одним словом, есть надежда, что рассмотрение дела все-таки начнется, хотя бы в феврале. Но тут мы читателю предлагаем вспомнить события четырех месяцев, на протяжении которых елабужские предприниматели скрупулезно разматывали «майонезный» клубок, являя на свет все новые и новые подробности происков конкурентов. Правда, этот процесс чуть было не остановился.

Ложная надежда, что помирятся в присутствии Рустама Минниханова

Так, иск «Эссен продакшн АГ» подал еще 18 сентября 2015 года. С «Казанского жирового комбината» на момент подачи требовали 826 млн рублей, дело касается использования бренда «Майонез». 19 ноября предварительное заседание по делу было отложено в связи с переговорами, инициированными учредителями КЖК, которые состоялись в присутствии Рустама Минниханова, однако результата не дали.

— Мне позвонили, сказали, что у них (представителей группы «Нэфис» — прим. ред.) появилось желание встретиться в присутствии президента Татарстана. Сегодня встретились, и я так думаю, что произошло недопонимание. В правовом поле все на нашей стороне, я думал, что они хотят предложить компенсацию, чтобы не идти в суд. Но конструктива никакого не получилось, — рассказал «Реальному времени» сразу после завершения встречи Леонид Барышев.

Забрать всю прибыль от реализации «Майонеза»

25 ноября слушания возобновились. После трех лет судебных тяжб в активе у юристов «Эссена» три победы в судах первой, кассационной и надзорной инстанции против двух поражений в апелляционной. Краеугольным камнем судебных баталий является решение ФАС РФ от 2012 года о признании действий КЖК актом недобросовестной конкуренции [1], и оно трижды было подтверждено, что открыло возможности требовать значительных компенсаций. Это компания «Эссен» не преминула сделать.

25 ноября 2015 года истец снизил первоначально заявленные требования с 826 млн до 787 млн рублей. Именно на такую сумму, согласно материалам дела, КЖК произвел майонез под спорной маркой за три года (2010, 2011, 2012).

— Действия ответчика по регистрации товарных знаков были признаны актом недобросовестной конкуренции в связи с обращением нами в Антимонопольную службу РФ. Нами были понесены расходы, и мы считаем, что истец вправе требовать с нарушителя возмещения расходов, как в части прямого ущерба, так и в качестве упущенной выгоды. В своем расчете ответчик в качестве доходов указывает три суммы — путем их сложения мы получаем 787 млн 226 тыс. рублей, — заявила в суде представитель «Эссен».

Таким образом, первоначальные требования были уточнены, и сумма иска снизилась с 826 млн до 787, судья ходатайство удовлетворил.

Не прибыль, а вендетта олигархов?

Насколько можно было понять из выступления юриста, речь шла о доходах, полученных от реализации КЖК майонеза под именем… «Майонез». Впрочем, «Эссен» решил кропотливо подсчитать весь ущерб, понесенный им в ходе ценовой войны с «Нэфисом» в период 2010-2012 годов, кстати, юристы «Эссена» прямо обвинили конкурентов в демпинге.

— Вводя контрафактную продукцию в гражданский оборот по цене ниже ее себестоимости, нарушитель не ставил перед собой цель получить прибыль от продажи контрафактной продукции, основной задачей, по-видимому, являлось нанесение ущерба правообладателю. При этом именно низкая цена на контрафактный продукт привела к замещению на товарном рынке майонеза «Махеев» на контрафактную продукцию. Агрессивная ценовая политика ответчика являлась одной из основных причин убытков истца. Мы вынуждены были неоднократно снижать цены. Поскольку четкого расчета не существует, мы привлекли аудиторов для того, чтобы нам помогли посчитать возможные убытки, связанные со снижением цены на майонезы «Провансаль», «Лимонный сок» и «Оливковый». Данное снижение было неизбежным, поскольку мы пытались приравняться к той цене, которая была предложена ответчиком при введении контрафактной продукции в гражданский оборот, — заявили представители истца. Что уж скажешь на эту аргументацию. Понятно, что это не просто бизнес-война, а, возможно, некое противостояние между двумя предпринимателями.

Чтобы провести подсчеты и ознакомиться с дополнительными аргументами, обе стороны просили отложить разбирательство еще на месяц.

Изгнание «Эссена» из «Магнита»

На возобновившийся 23 декабря процесс стороны принесли увесистые документы — многостраничные отчеты аудиторов. При этом, по подсчетам специалистов, привлеченных компанией «Эссен», сумма недополученной прибыли за три года (2010, 2011, 2012) составила 1,3 млрд рублей. Несмотря на это, тогда истцы не стали ходатайствовать об изменении исковых требований и решили остановить свои претензии на 787 миллионах. Как показало прошедшее 21 января заседание, не зря.

При этом возникла двойственная ситуация, судья попросил определиться, что будет положено в основание иска — сумма упущенной выгоды или прибыли ответчика. Истцы просили приобщить отчет аудиторов в качестве доказательств потерь, понесенных в ходе ценовых войн, при этом тогда в качестве основной цели представители «Эссена» заявляли всю прибыль, которую заработал КЖК на продаже «Майонеза».

— Нам нужен был срок, чтобы вернуться на рынок, нас на год вывели из крупнейшего ретейлера «Магнит». «Магнит» разорвал с нами контракт, потому что они поставляли по очень дешевой цене очень похожий продукт. Мы год не продавали в сети по всей стране. При всем желании мы не могли приблизиться к той цене, которую предложил ответчик, — рассказали представители «Эссен». Вообще, основатель сети «Магнит» Сергей Галицкий знает лично некоторых топ-менеджеров группы «Нэфис». «Нэфис косметикс», к слову, в 2014 году даже стал титульным спонсором новичка Лиги Европы — футбольного клуба «Краснодар» все того же Галицкого.

В отчете аудиторов, представленном представителем Казанского жирового комбината, отмечалось, что предприятие прибыли от продажи майонеза не получило, и, соответственно, требования истца не могут быть исполнены. Для изучения внушительного объема дополнительной документации суд объявил перерыв до января 2016 года. Слушание возобновилось 21 января и опять было перенесено практически еще на месяц.

В рекламу бренда «Майонез» не вкладывали?

Все уже успели подзабыть за семь лет войны, что в 2010 году приказом №7 директор ОАО «Казанский жировой комбинат» запустил в производство серию майонеза с говорящим названием «Майонез» [2].

В этом же году компания «Эссен» обратилась с жалобой в Федеральную антимонопольную службу, которая потратила два года на вынесение решения. По мнению истца, продукт был выведен на рынок с целью потеснить конкурентов.

Так, например, в материалах дела говорится о том, что ЗАО «Эссен продакшн АГ» в 2009-2011 годы вложило в продвижение своей продукции «десятки миллионов долларов», оплачивая в том числе и рекламу на федеральных каналах. В то время как, согласно информационному письму ЗАО «ТНС Гэллап Эдфакт», ОАО «КЖК» в период 2009-2011 годов свою продукцию с наименованием «Майонез» не рекламировал (телевидение, радио, пресса, наружная реклама) [3]. Однако принципиальным стал вопрос о смешении двух товарных знаков.

Крайне удачная консультация Роспатента

Ключевым моментом рассмотрения дела можно назвать обращение ФАС РФ за консультацией в Роспатент по вопросу сходства упаковок майонеза двух производителей. В мае 2011 года был получен ответ, последствия которого фигурируют в большинстве решений, принятых в пользу «Эссена». Роспатент в письменной консультации указал как сходства, так и различия товарных знаков, однако вывод сделал довольно неожиданный:

— «В этой связи возможность смешения потребителем упаковок товаров разных производителей может быть подтверждена только результатами соответствующего социологического опроса», — говорится в справке, подготовленной специалистами ФИПС и приложенной к письму Роспатента от 26.05.2011 года за номером 02/31-3406/41 [4].

Как следствие «Эссен» заказывает сразу серию социологических исследований у таких именитых компаний как ВЦИОМ и «Левада центр», а их результаты ложатся в основу решения ФАС, которая решением от 17 сентября 2012 года признала действия КЖК актом недобросовестной конкуренции, компания, по сообщению ФАС, была оштрафована на 250 тысяч рублей [5].

Зачем новый бренд, когда был Mr. Ricco

Вслед за этим последовала судебная схватка, которая не закончена и сегодня. Решение ФАС в Московском арбитраже обжаловали и «Эссен», и КЖК. Первые остались недовольны тем, что вместо 4 зарегистрированных товарных знаков, похожих на «Махеев», в решении ФАС упоминались только три [6], вторые — решением антимонопольщиков полностью [7]. Заявления были поданы осенью 2012 года, решение первой инстанции состоялось в феврале 2013. Суд отказал обоим истцам, однако это была уже вторая (после решения ФАС) победа «Эссена». Суд полностью подтвердил доводы, изложенные в решении ФАС [8].

— В данном случае ОАО «КЖК», уже имея активно рекламируемую и узнаваемую линейку майонезов под товарным знаком Mr. Ricco, вводит на рынок новую продукцию с наименованием «Майонез» без каких-либо ярких индивидуализирующих черт, однако максимально приближенную по оформлению к уже широко известной линейке продукции под торговым знаком «МахеевЪ». При этом, как уже отмечалось, не вкладывает средств, направленных на продвижение новой продукции, — в частности, говорится в решении первой инстанции [9].

Мерчендайзеры запутались в майонезе

Юристы «Нэфиса» данное решение успешно опротестовали в апелляционной инстанции. Причем, судя по материалам дела, рассмотрение не обошлось без конфликта между судейской коллегией и представителями «Эссена», которые заявили отвод судьям.

— Как считает заявитель, имеются обстоятельства, вызывающие сомнения в беспристрастности указанных судей, поскольку судьи Якутов Э.В., Каменецкий Д.В., Бекетова И.В. осуществляют ведение судебного заседание с нарушением требований АПК РФ, связанных с исследованием доказательств по делу и необоснованным объявлением перерыва в судебном заседании, — говорится в материалах дела [10].

Отвод принят не был, и 21 мая 2013 года суд отменил решение ФАС о признании КЖК недобросовестным конкурентом. В решении, в частности, отмечался тот факт, что сама по себе регистрация Роспатентом товарных знаков «объективно указывает на отсутствие сходства до степени смешения». Под сомнения были поставлены и доводы о том, что сотрудники магазинов путали продукцию двух производителей при расстановке товара на полках, а также результаты социологических исследований.

— Следует отметить, что данные социологических отчетов существенно различаются в зависимости от характера поставленных вопросов и зачастую не соотносятся между собой. В частности, по отчету ВЦИОМа 34,8% считают, что упаковка (обозначение) «Махеевъ Провансаль» и товарный знак № 419865 похожи в той или иной мере, однако 43,1% тех же потребителей считают, что, если бы они лично в магазине увидели продукцию, маркированную указанным товарным знаком, и представленную упаковку (обозначение) «Махеевъ Провансаль», то могли бы перепутать их при покупке, — отмечается в решении 9 апелляционного суда Москвы [11].

Проиграли

Но эта победа оказалась последней в активе «Нэфиса». В июле 2013-го это решение было обжаловано в кассационной инстанции, которая 5 сентября отменила решение апелляции и вернуло решение первой инстанции, при этом в решении содержится довольно серьезная критика коллегии судей.

— Суд апелляционной инстанции, изменяя решение суда первой инстанции, допустил при повторном рассмотрении дела нарушения не только требований статей 71 и 201 АПК РФ, но и требования закона о защите конкуренции. Отменяя оспоренное решение, суд апелляционной инстанции не проверил выводы ФАС России об установлении в ходе рассмотрения дела № 1 14/71-12 в действиях ОАО «Казанский жировой комбинат» и ИП Богуславской К.И. всех признаков недобросовестной конкуренции, что дало ему право признать действия ОАО «Казанский жировой комбинат» и ИП Богуславской К.И., связанные с приобретением и использованием исключительных прав на комбинированные товарные знаки по свидетельствам №№ 419863, 418864, 419865, актом недобросовестной конкуренции, — говорится в решении вышестоящего суда [12].

В результате постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2013 года по делу № А40-131848/12-149-1248 было отменено.

Последовавшие две попытки обжаловать это решение успеха не принесли, в обоих случаях в исках было отказано. Счет составил 4-1 в пользу «Эссена».

— Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и кассационной инстанций исходили из законности и обоснованности решения ФАС России от 17.09.2012 по делу № 1 14/71-12, не нарушающего права и охраняемые законом интересы заявителей. Нарушений требований процессуального законодательства, влекущих отмену оспариваемых судебных актов, не усматривается, — говорится в решениях надзорной инстанции[13].

На целых два года прямые попытки оспорить решение ФАС были оставлены, однако юристы «Нэфис» подошли к вопросу с другой стороны.

Дизайнер невиновен

30 июня 2014 года КЖК подает любопытнейший иск в Приволжский районный суд Казани, который-таки пробил решение московского арбитража.

Казанский жиркомбинат потребовал взыскать с Айдара Айбулатова (дизайнера, разработавшего злополучные торговые марки) штраф, который наложила на компанию в 2012 году Федеральная антимонопольная служба (на сайте ведомства говорится о 250 тысячах рублей). КЖК иск проиграл, однако в рамках его рассмотрения была назначена экспертиза, проведенная специалистами Союза дизайнеров России, которые вынесли замечательное по своей простоте решение, совершенно не учитывающее пятилетнюю историю судов четырех инстанций, работу Федеральной антимонопольной службы, консультацию Роспатента и результаты исследований социологических агентств.

— Согласно экспертному заключению Союза дизайнеров России, художественно-графические решения (дизайн) этикеток (логотипов, товарных знаков) «Майонез», выполненные по договору авторского заказа и сопоставленные с ними художественно-графические решения (дизайн) этикеток (логотипов, товарных знаков) «Махеевъ», не являются сходными до степени смешения, — говорится в решении Приволжского районного суда Казани от 11 декабря 2014 года [14].

Как юрист КЖК потерял решение суда и после увольнения нашел его

Юристы КЖК после получения данного решения обратились в московский арбитраж с требованием возобновить дело об обжаловании решения ФАС 2012 года по вновь открывшимся обстоятельствам (имеется в виду решение Приволжского суда). Первая инстанция, однако, в этом отказала после возражений представителей «Эссена», указавших на пропуск срока давности (иск был подан 18 июня 2015 года) [15].

В ответ было подано ходатайство о восстановлении пропущенного срока, причем в обоснование была положена аргументация, достойная младшей школы.

— «Решение Приволжского районного суда от 11.12.2014 г. по делу №2-5970/14 было получено сотрудником юридического лица ОАО «Казанский жировой комбинат» (главным юристом Зиатдиновой С.У.) наручно и потеряно им. В связи с тем, что о данном факте сотрудником не было сообщено, получения вышеуказанного решения ожидали по почте. После увольнения Зиатдиновой С.У. от нее в адрес ОАО «Казанский жировой комбинат» поступила объяснительная с приложенным найденным решением, на объяснительной дата входящей почты 10.06.2015 г., в связи с чем общество в порядке п. 2 ст. 312 и ст. 117 АПК РФ просит суд восстановить пропущенный срок», — говорится в материалах дела [16].

Суд первой инстанции с такой аргументацией не согласился и в иске отказал. Однако решение было обжаловано в ту же апелляционную коллегию, которая ранее уже принимала решение в пользу КЖК, ее решение выглядит гораздо более убедительным.

— Судом первой инстанции не было учтено, что в настоящем случае судом постановлено решение 11.12.2014. Согласно ч.2 ст.199 ГПК РФ, составление мотивированного решения суда может быть отложено на срок не более чем пять дней со дня окончания разбирательства дела. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что мотивированное решение суда составлено в день объявления резолютивной части. При этом на копии решения проставлен штамп о вступлении в законную силу 16.01.2015, что с учетом положений ч. 2 ст. 321 ГПК РФ позволяет сделать вывод о том, что дата изготовления мотивированного решения суда не совпадает с датой объявления резолютивной части [17].

3 декабря 2015 года решение апелляционной инстанции было обжаловано юристами «Эссена», рассмотрение дела пока не состоялось.

Тем не менее представители «Нэфиса» в ходе рассмотрения иска на 700 млн просили отложить разбирательство, поскольку возможный пересмотр итогов решения ФАС ставит под вопрос все претензии «Эссена», а возможность того, что именно так и будет — вполне реальна.

И ты «Миладора»! Или «Милора»?

Нечто подобное юристам КЖК удалось проделать в аналогичном споре с маслоэкстракционным заводом «Юг Руси». Практически так же, как и в истории с «майонезной войной», в феврале 2012 года ростовский завод обнаружил, что его казанский конкурент выпускает весьма похожее масло, если «Юг Руси» пользовался брендом «Милора», то КЖК выпускал на прилавки «подсолнечное рафинированное дезодорированное вымороженное масло «Миладора». Осенью 2013-го последовало обращение в татарстанское УФАС, которое в августе 2014 года признало действия КЖК актом недобросовестной конкуренции [18], над компанией нависла угроза исков, аналогичных предъявленным «Эссеном».

Однако уже в сентябре в УФАС обратился упоминавшийся выше Айдар Айбулатов, который разработал и этикетку «Миладоры» для КЖК. Дело было пересмотрено по вновь открывшимся обстоятельствам [19], и в требованиях «Югу Руси» было отказано. Последующие арбитражи завод также проиграл. Так и не сумев доказать смешение брендов [20].

Еще одной интересной деталью стало поведение КЖК после начала разбирательства. В материалах дела отмечается, что завод заявил о прекращении производства и реализации масла «подсолнечного рафинированного дезодорированного вымороженного «Миладора» в связи с нерентабельностью производства указанного продукта, а также об уничтожении оставшихся этикеток, что подтверждается приказом №128 от 28.02.2014 г. А в УФАС РТ даже передали акт об утилизации.

Что касается судебного спора «Эссена» и «Нэфиса» в преддверии 2016 года, он остановился в одном шаге от своего разрешения. Либо ответчику все-таки удастся развалить дело через отмену решения ФАС РФ (от 17 сентября 2012 года), либо придется отбиваться от весьма неприятных претензий на 1,5 млрд.

Нежный яичный вкус с привкусом черных маслин

Вместе с этим на финишную прямую выходит и порядком подзабытая схватка вокруг использования перепелиных яиц в майонезе. С 2007 по 2009 «Нэфис» активно теснил «Эссен» в судах, настолько, что представители «Эссена» даже говорили о том, что это попытка уничтожить бизнес. Однако за прошедшие пять лет ситуация в этом вопросе резко изменилась.

19 сентября 2014 года в очередной раз был аннулирован патент КЖК на изобретение «Майонез» [21], причем, в отличие от судебных разбирательств 2007-2010 годов, теперь Роспатент и «Эссен» выступают единым фронтом, а КЖК проигрывает суды один за другим. Дело ушло из арбитражей в суд по интеллектуальным спорам, которые не усматривают в патенте КЖК новаторства, а публикуемые решения весьма похожи на тонкий троллинг изобретателей.

— При этом улучшение органолептических свойств какого-либо продукта (в частности, майонеза) является субъективным фактором, то есть проявление результата «нежный яичный вкус с привкусом черных маслин» не носит объективного характера, — отмечается в постановлении кассационной инстанции от 5 октября 2015 года [22].

Или: «Роспатент пришел к выводу, что заявленный в описании патента Российской Федерации № 2345569 результат «нежный яичный вкус с привкусом черных маслин» не достигается приведенными в формуле изобретения признаками», — отмечается в том же постановлении.

Пока юристам «Нэфис» не удалось оспорить решение об отмене патента, дело находится в Верховном суде РФ. Таким образом, и этот эпизод конфликта близится к своему разрешению.