Антимонопольщики ищут пределы: почему рассыпаются дела о картелях

Как взять под антимонопольный контроль Uber и Alibaba

На вчерашней конференции антимонопольных органов развернулась большая и откровенная дискуссия по наболевшей теме — как правильно определять границы товарных рынков, чтобы антимонопольные дела имели безупречную доказательную базу при выявлении фактов доминирующего положения на рынке. Обвинение в злоупотреблении доминирующим положением считается самым тяжелым и дорогостоящим «грехом», так как грозят оборотным штрафом в 1—15% выручки компании за нарушение на рынке реализации товаров и услуг.

Официально тема конференции звучала как «Экономическая концентрация. Современные тенденции определения границ товарных рынков», но фактически региональные руководители подвергли мягкой обструкции давний приказ №220, который устанавливает порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (без этого исследования нельзя вынести обвинение в злоупотреблении доминирующим положением, — прим. авт.). Он затрудняет им процесс доказывания нарушений. Поэтому на конференцию в Казань съехались представители многих регионов. На встречу с ними прилетел заместитель начальника Правового управления ФАС России Игорь Антонов. К слову, прилетел «экспромтом», т. е. отвечал без подготовки. Модератором дискуссии стал председатель Госкомитета РТ по тарифам Александр Груничев, который, как известно, больше 10 лет проработал главой УФАС и знаком с проблемами не понаслышке. Бизнес-сообщество представляли Ак Барс Банк и ООО «Азбука сыра», ООО «ЕРЦ — «Татэнергосбыт».

Заместитель начальника Правового управления ФАС России Игорь Антонов мягко «увел» разговор в глобальную плоскость, сосредоточившись на том, с какими вызовами по монополизации национальной экономики сталкивается ФАС в цифровую эпоху.

— Крупнейший в мире агрегатор Uber не является собственником транспортных средств, самая дорогостоящая торговая платформа Alibaba не имеет товарных запасов, крупнейший поставщик услуг по временному проживанию не является владельцем недвижимости, — обозначил он глобальные электронные торговые площадки, которые не укладываются в «прокрустово ложе» действующего антимонопольного законодательства.

— Эта гиперглобализация привела к резкому росту неравенства и беспрецедентной концентрации капитала в руках относительно небольшой группы компаний. Фактически мир сейчас поделен между глобальными цифровыми платформами и доступ на них контролируется небольшой группой, — обозначил он главную угрозу монополизации для экономики.

По мнению Антонова, это ставит вопрос о регулировании цифровой экономики на национальном уровне. Однако он опасается, что вовремя включить защитный механизм не получится из-за длинных бюрократических проволочек.

— Важный момент: новые рынки появляются и исчезают быстрее, чем может включиться антимонопольный механизм. Это связано с тем, что законодательный процесс довольно длительный. Зачастую, с момента, когда он анонсирован и подписан президентом, проходит несколько лет. За это время поменяться может очень многое. Не говоря о том, что и сам текст законопроекта меняется кардинально. От первоначального текста остается совершенно иное, — посетовал он.

Пятый пакет от ФАС РФ

Как контролировать электронные торговые платформы? Какие могут быть ответы на вызовы? По словам Игоря Антонова, консолидированные действия по усилению антимонопольного регулирования на глобальном уровне не складываются в рамках ВТО, поэтому Россия будет защищаться самостоятельно. Он напомнил, что антимонопольной службой внесен пятый антимонопольный пакет поправок.

Поправками, в частности, предлагается признавать доминирующим положение цифровых платформ, используемых для организации взаимодействия продавцов и покупателей (маркетплейсов, агрегаторов), если с помощью конкретной платформы осуществляется более 35% транзакций между продавцами и покупателями по сравнению со всем объемом транзакций через платформы. На них будут распространяться запреты на злоупотребление доминирующим положением, включая запрет на дискриминацию контрагентов. Предположительно «доминирующий» статус цифровой платформы упростит доступ третьих лиц к находящимся в ее распоряжении «большим данным».

Наряду с этим появились новые подходы к контролю экономической концентрации — теперь предварительному согласованию подлежат сделки стоимостью выше 7 млрд рублей. Появление поправок обусловлено тем, что текущие основания, связанные со стоимостью активов и выручки, не всегда позволяли осуществлять контроль за значимыми сделками, совершаемыми, например, на цифровых рынках. Ужесточатся и наказания: при неисполнении предписания ФАС возможен запрет на оборот товаров.

Без руля

Насущные вопросы поднял замглавы татарстанского УФАС Сергей Павлов. Но перед этим он вкратце напомнил о задаче по демонополизации регионального рынок по национальному плану.

— К 2020 году необходимо обеспечить в каждом секторе не менее трех хозяйствующих субъектов, один из которых относится к частному бизнесу. Увеличить долю закупок у МСП до 18% или снизить количество нарушений со стороны органов госвласти не менее, чем в два раза, — перечислил он.

Однако как с этим справиться без подручных инструментов? Сергей Павлов напомнил, что с января 2016 года прекратилось ведение реестра монополистов с долей более 35%, поэтому территориальные органы должны сами проводить анализ рынка и определять долю компании, подозреваемой в злоупотреблении.

— С 2012 по 2018 год было проведено 21 судебное дело, в которых было заявлено проведение судебных экспертиз, которые ставились во главу угла — насколько товарный рынок верно определен. Оказалось, что в 62 процентах случаев анализ проведен с нарушениями, — признал Сергей Павлов упущения УФАС.

Павлов считает, что без решения проблемы по определению товарных границ выполнить национальный план по развитию конкуренции будет сложно. В качестве примера он привел статистику антимонопольных дел, заведенных за последние 4 года. Из 21-го дела в арбитраже «устояла» всего треть и причина провалов в том, что экспертиза подвергла сомнению правильность определения границ товарного рынка, в котором доминирует обвиняемый.

— Из трех «топливных» дел (по оптовой продаже дизельного топлива) устояло два, — сообщил он. Замглавы татарстанского УФАС считает, что необходима стандартизация подходов к определению границ товарных рынков, что позволит обеспечить единообразие правоприменительной практики территориальных управлений. Для этого необходимо подправить приказ 220 ФАС РФ.

— Наверное, нельзя найти лекарство от всех болезней. Но путем постоянного мониторинга можно будет сдвинуть, — предложил он.

— А может вам взять и написать такой документ? — предложил то ли всерьез, то ли в шутку Александр Груничев.

— Если конференция одобрит и поручит татарстанскому УФАС написать, то почему бы нет, — в том же духе ответил его бывший заместитель.

Определенности нет

Глава УФАС по Свердловской области Дмитрий Шалабодов выразил солидарность с коллегой, но заметил, что 220-й приказ «не всегда работает». По его словам, при расследовании нарушений по другим статьям — ст.16 (согласованные действия органов власти, ограничивающие конкуренцию) и ст. 17. (антимонопольные требования к торгам) — его сложно применить.

— Например, рассматривается дело о замене субсидиями процедуры торгов. О каком рынке там может идти речь? Рынок предоставления субсидий — нет такого рынка. Тогда какой анализ проводить? — прозвучал риторический вопрос.

Отметим, что уральское УФАС известно наибольшим количеством картельных сговоров. По итогам 2018 года в этом регионе в полтора раза увеличилось количество дел, по которым были вынесены решения за злоупотребление доминирующим положением на товарных рынках. Здесь создано отдельное подразделение, занимающееся борьбой с картелями.

Несмотря на усиленную подготовку, Дмитрий Шалободов в сомнении. «Никакой определенности нет. Каждый судья, рассматривая дело, начинает гадать — а достаточный ли проведен анализ рынка? Может по результатам нашей конференции сформулировать предложение, чтобы центральный аппарат внес определенность… либо мы применяем 220-й приказ, либо для каждой статьи нужен какой-то иной документ», — поделился он с коллегами. Его поддержали в том смысле, что антимонопольное расследование не может обойтись без правильного и полного экономического анализа.

Расхождения в позиции судов попытался объяснить судья арбитражного суда РТ Алексей Кириллов. «Нужно иметь в виду, что судебная практика формируется на принципах состязательности и представления каждой из сторон полного объема доказательств, — с ходу намекнул он на возможные причины проигрыша ФАС. «Суд не должен брать на себя функцию добытчика доказательств. Это может быть рассмотрено как поддержка антимонопольному органу», — отметил Кириллов. Он согласился с тем, что подходы к определению границ постоянно меняются и выразил надежду, что антимонопольные органы смогут состязаться на равных с компаниями.

Сильное волнение у региональных властей вызывает и предстоящий запрет на деятельность МУПов и ГУПов, которым предстоит уйти с рынка с 2022 года. Заместитель руководителя исполкома Казани Радик Шафигуллин доложил о том, что казанские власти постепенно сокращают количество муниципальных учреждений. Недавно было акционировано МУП «Департамент общественного питания» с оборотом в 4,3 млрд рублей. Вместе с тем он объяснил, что муниципальные дорожные предприятия были созданы, чтобы организовать уборку дорог, потому что частные не справлялись.

— Помните снежный буран, когда частники не вышли на расчистку дорог и город встал. Тогда мы решили все изменить, — объяснил Шафигуллин. Тем не менее они значатся в плане приватизации на этот год.

Заместитель начальника Правового управления ФАС России Игорь Антонов напомнил, что законопроект о запрете МУПов и ГУПов готовится ко второму чтению, и с 2022 года они будут запрещены. «Если вы хотите что-то поправить, то нужно работать с депутатами, а не с ФАС», — парировал он ряд опасений татарстанских властей.